قانون‌گذاری نا محسوس!
email
facebook
twitter
google_plus
print
کد خبر: ۱۰۲۴۹۲ | تاریخ : ۱۳۹۷/۳/۵ – شماره: ۱۲۱۰
ممنوعیت استفاده کافی‌نت‌ها از فیلترشکن، وجه قانونی ندارد
قانون‌گذاری نا محسوس!
مهرشاد ایمانی
نیروی انتظامی گرچه در تامین امنیت مردم موثر عمل کرده است اما حق رفتارهای شبه‌قانون‌گذاری ندارد
مردم فقط ملزم به رعایت مصوبات مجلس شورای اسلامی به عنوان نهاد برگزیده قانون‌گذاری هستند
مصوبات شورای عالی امنیت ملی یا شورای فضای مجازی برای مردم الزام‌آور نیست
کنترل ارتباطات مخابراتی و به طریق اولی ارتباطات اینترنتی منوط به تشخیص دادگاه شده است
نه‌تنها نص قانونی‌ای برای مجرمانه بودن استفاده از فیلترشکن وجود ندارد، بلکه کنترل ارتباطات مخابراتی افراد ممنوع است
نیروی انتظامی علاوه بر آنکه استفاده از فیلترشکن را برای کافی‌نت‌ها ممنوع دانسته، برای این امر مجازات نیز تعیین کرده است
نیروی انتظامی نمی‌تواند بر اساس آیین‌نامه رییس پلیس اماکن، مبادرت به جرم‌انگاری یک موضوع کند
چندروز پیش خبری آمد که بر اساس آیین‌نامه جدید رییس پلیس اماکن نیروی انتظامی، استفاده از فیلترشکن‌ها در کافی‌نت‌ها ممنوع است و در صورت مشاهده چنین امری، کافی‌نت مزبور در ماه‌های سوم و چهارم سال یعنی همزمان با تسلیم اظهارنامه‌های مالیاتی که اوج فعالیت‌شان است، از کار محروم و در سایر ماه‌های سال نیز از ۱۵ روز تا یک ماه، واحدهای آن‌ها پلمب می‌شود.
موبنا – این آیین‌نامه عجیب دستخوش گزارش امروز شد تا یک‌پرسش اساسی را مطرح کنیم که اختیارات ضابطان قضایی که بخشی از آن‌ها نیروهای انتظامی هستند تا کجاست؟ بر اساس ماده۲۸ قانون آیین دادرسی کیفری، ضابطان دادگستری مامورانی هستند که تحت نظارت و تعلیمات دادستان در کشف جرم، حفظ آثار و علایم و جمع‌آوری ادله وقوع جرم، شناسایی، یافتن و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم، تحقیقات مقدماتی، ابلاغ اوراق و اجرای تصمیمات قضایی، به موجب قانون اقدام می‌کنند. همچنین ماده۲۹ این قانون انواع ضابطان را معرفی کرده است: «ضابطان دادگستری عبارتند از: الف- ضابطان عام شامل فرماندهان، افسران و درجه‌داران نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران که آموزش مربوط را دیده باشند. ب- ضابطان خاص شامل مقامات و مامورانی که به موجب قوانین خاص در حدود وظایف محول‌شده ضابط دادگستری محسوب می‌شوند؛ از قبیل رؤسا، معاونان و ماموران زندان نسبت به امور مربوط به زندانیان، ماموران وزارت اطلاعات، سازمان اطلاعات سپاه و ماموران نیروی مقاومت بسیج سپاه پاسداران انقلاب اسلامی. همچنین سایر نیروهای مسلح در مواردی که به موجب قانون تمام یا برخی از وظایف ضابطان به آنان محول شود، ضابط محسوب می‌شوند.
تبصره- کارکنان وظیفه، ضابط دادگستری محسوب نمی‌شوند، اما تحت نظارت ضابطان مربوطه در این مورد انجام وظیفه می‌کنند و مسئولیت اقدامات انجام شده در این رابطه با ضابطان است. این مسئولیت نافی مسئولیت قانونی کارکنان وظیفه نیست». بر اساس این دو ماده می‌توان گفت که نیروی انتظامی بخشی از ضابطان عام دادگستری محسوب می‌شوند که باید زیر نظر دادستان فعالیت کنند. بنابراین نیروی انتظامی به طورمستقل نمی‌تواند بر اساس آیین‌نامه داخلی اشخاص حقیقی، حقوقی یا اصناف را مجبور به فعل یا ترک فعلی کند.
نیروی انتظامی گرچه در تامین امنیت مردم موثر عمل کرده است اما حق رفتارهای شبه‌قانون‌گذاری ندارد
مردم فقط ملزم به رعایت مصوبات مجلس شورای اسلامی به عنوان نهاد برگزیده قانون‌گذاری هستند
مصوبات شورای عالی امنیت ملی یا شورای فضای مجازی برای مردم الزام‌آور نیست
کنترل ارتباطات مخابراتی و به طریق اولی ارتباطات اینترنتی منوط به تشخیص دادگاه شده است
نه‌تنها نص قانونی‌ای برای مجرمانه بودن استفاده از فیلترشکن وجود ندارد، بلکه کنترل ارتباطات مخابراتی افراد ممنوع است
نیروی انتظامی علاوه بر آنکه استفاده از فیلترشکن را برای کافی‌نت‌ها ممنوع دانسته، برای این امر مجازات نیز تعیین کرده است
نیروی انتظامی نمی‌تواند بر اساس آیین‌نامه رییس پلیس اماکن، مبادرت به جرم‌انگاری یک موضوع کند
ضرورت قانونی‌بودن دستور مقام قضایی
و رفتار نیروی انتظامی
اقدام اخیر نیروی انتظامی یعنی اِعمال محدودیت برای کافی‌نت‌ها باید بر اساس دستور قضایی صورت بگیرد و این نهاد نمی‌تواند بر اساس یک آیین‌نامه که توسط رییس پلیس اماکن ابلاغ شده است، مبادرت به جرم‌انگاری یک موضوع کند. شاید گفته شود اختیارات نیروی انتظامی بر اساس دستور قضایی است. در این صورت نیز مقام قضایی باید مستند دستور خود را ارائه کند؛ یعنی دستور مقام صالح قضایی نمی‌تواند خلاف نص قانون باشد. در هیچ جای قوانین کیفری اعم از قانون مجازات اسلامی، قانون آیین دادرسی کیفری و قانون جرایم رایانه‌ای استفاده از فیلترشکن، عملی مجرمانه تلقی نشده است. این درحالی است که نیروی انتظامی علاوه بر آنکه استفاده از فیلترشکن را برای کافی‌نت‌ها ممنوع دانسته، برای این امر مجازات نیز تعیین کرده است. یعنی پا را فراتر از تعیین یک‌تخلف صنفی گذاشته و در مقام جرم‌انگاری موضوع برآمده است. موافقان ممنوعیت استفاده از فیلترشکن با استناد به ماده یکم قانون جرایم رایانه‌ای باور دارند که دسترسی به سایت‌های فیلترشده، همان دسترسی به داده‌های غیرمجاز است اما معلوم نیست این داده‌های غیرمجاز را چه نهاد یا ارگانی تعیین می‌کند؟ به طور معمول مجلس شورای اسلامی، نهاد تعیین‌کننده عناوین مجرمانه و مجازات‌هاست یا آنکه این قوه باید با قانون‌گذاری نهادی را مسئول تعیین مصادیق غیرمجاز داده‌های اینترنتی کند. در شرایطی که شورای عالی فضای مجازی و شورای عالی امنیت ملی تعیین‌کننده مصادیق غیرمجاز هستند، مقام قضایی و به مراتب اولی ضابطان دادگستری نمی‌توانند با استناد به قانون دور زدن فیلتر یا همان استفاده از فیلترشکن را عملی مجرمانه و حتی تخلف بپندارند. اگر دادستان یا بازپرس دستور منع استفاده از فیلترشکن‌ها را صادر کرده یا آنکه دستور مقابله با کافی‌نت‌هایی که از فیلترشکن استفاده می‌کنند، داده باشند، باید مستند قانونی را به مردم ارائه دهند. مقام قضایی در صدور دستور باید تابع قانون باشد و هیچ دستوری نمی‌تواند فرای قانون صادر شود. از سوی دیگر نیروی انتظامی نیز بازوی اجرایی دادگستری است و تنها در شرایطی می‌تواند اقدام کند که به حکم قانون مجاز باشد. از این رو، رویکرد شبه‌قانون‌گذارانه نیروی انتظامی خلاف وظیفه اصلی آن است.
تفتیش موردی و با حکم دادگاه
دیگر آنکه بر اساس ماده۵۵ قانون آیین دادرسی کیفری تفتیش باید موردی و با اذن مقام قضایی باشد حتی اگر کافی‌نت‌ها را اماکن بسته تلقی نکنیم، بازهم برخورد نیروی انتظامی نمی‌تواند به تشخیص مقامات مافوق این ارگان صورت بگیرد. از سوی دیگر استفاده از فیلتر شکن جرم مشهود نیست زیرا همان‌طور که گفته شد، در مجرمانه‌بودن این عمل هیچ نصی وجود ندارد. نه‌تنها نص قانونی‌ای برای مجرمانه بودنه استفاده از فیلترشکن در دسترس نیست بلکه کنترل ارتباطات مخابراتی افراد ممنوع است. با وحدت ملاک از این ماده می‌توان کنترل و دسترسی به ارتباطات اینترنتی مردم را نیز ممنوع دانست؛ چنانکه ماده۱۵۰ قانون آیین دادرسی کیفری مقرر می‌دارد: «کنترل ارتباطات مخابراتی افراد ممنوع است، مگر در مواردی که به امنیت داخلی و خارجی کشور مربوط باشد یا برای کشف جرایم موضوع بندهای(الف)،(ب)،(پ)و(ت) ماده۳۰۲ این قانون لازم تشخیص داده شود. در این صورت با موافقت رییس کل دادگستری استان و با تعیین مدت و دفعات کنترل، اقدام می‌شود. کنترل مکالمات تلفنی اشخاص و مقامات موضوع ماده ۳۰۷ این قانون، منوط به تایید رییس قوه قضاییه است و این اختیار قابل تفویض به سایرین نیست. تبصره۱- شرایط و کیفیات کنترل ارتباطات مخابراتی به موجب مصوبه شورای عالی امنیت ملی تعیین می‌شود. تبصره۲-کنترل ارتباطات مخابراتی محکومان جز به تشخیص دادگاه نخستین که رای زیر نظر آن اجرا می‌شود یا قاضی اجرای احکام ممنوع است». تبصره۲ این ماده تکلیف را معلوم کرده و کنترل ارتباطات مخابراتی و به طریق اولی ارتباطات اینترنتی منوط به تشخیص دادگاه شده است. در واقع هیچ نهاد و هیچ فردی نمی‌تواند دستور بررسی حریم شخصی افراد را جز قاضی صالح بدهد آن نیز باید به صورت موردی و با وجود اسناد و دلایل متقن صورت بگیرد. از این‌رو در شرایطی که نه قانونی بر مجرمانه‌بودن استفاده از فیلتر شکن وجود دارد و نه آنکه اذن بررسی عام مورد قبول است، مقام قضایی و نیروی انتظامی حق برخورد با کافی‌نت‌هایی که از فیلترشکن استفاده می‌کنند، ندارند.
موقت‌بودن دستور مقام قضایی
همچنین دستور فیلترکردن تلگرام یا بازرسی اماکنی مانند کافی‌نت‌ها از سوی یک مقام قضایی برای کل کشور محل ابهام و بحث است زیرا بر اساس ماده۱۱۶ قانون آیین دادرسی کیفری، بازپرس فقط حق دستور در حوزه قضایی خود را دارد. در این ماده آمده است: «بازپرس در حوزه قضایی محل ماموریت خود با رعایت مفاد این قانون ایفای وظیفه می‌کند و در صورت وجود جهات قانونی در موارد زیر شروع به تحقیق می‌کند: الف- جرم در حوزه قضایی محل ماموریت او واقع شود. ب–جرم در حوزه قضایی دیگری واقع شود و در حوزه قضایی محل ماموریت او کشف یا متهم در آن حوزه دستگیر شود. پ–جرم در حوزه قضایی دیگری واقع شود، اما متهم یا مظنون به ارتکاب جرم در حوزه قضایی محل ماموریت او مقیم باشد». معلوم نیست که چه طور با دستور یک مقام قضایی تمام مردم کشور موظف انجام فعلی یا ترک فعلی هستند. از سوی دیگر باید در نظر داشت که دستور مقام قضایی به طور موقت است و نمی‌توان یک دستور را بدون حکم قضایی برای مادام‌العمر وضع کرد. معمولا دستور مقام قضایی برای پیشگیری از وقع یا گسترش جرم است که تا بررسی ادله در دادگاه صالح وضع می‌شود و قابل پذیرش نیست که دستور قضایی جانشین قانون و نیز حکم دادگاه شود.
ملزم نبودن مردم به رعایت مصوبات شورای عالی امنیت ملی و شورای فضای مجازی
علیرضا دقیقی، حقوقدان باور دارد که پلمب کافی‌نت‌های استفاده‌کننده از فیلتر شکن، وجه قانونی ندارد. او در این خصوص به «قانون» گفت: «عده‌ای ممنوعیت استفاده از فیلترشکن‌ها را مستند به مواد۱ و ۱۵ قانون جرایم رایانه‌ای می‌دانند؛ در صورتی که از حیث قانونی نمی‌توان هنگامی که نص وجود ندارد، عملی را مجرمانه تلقی کرد. در حقیقت برای مجرمانه دانستن یک عمل نباید از مواد قانونی تفسیر ارائه داد. نیروی انتظامی تنها حق دارد که بر اساس آیین‌نامه مقرر اصناف یا حکم مصرح قضایی تخلفات و جرایم را پیگیری کند. اینکه این ارگان به صورت سلیقه‌ای یک روشی برای برخورد با کافی‌نت‌ها ارائه کرده است، قانونی نیست. در خوانش این موضوع باید توجه داشت که علاوه بر بخش حاکمیتی، مردم نیز در نظام جمهوری اسلامی ایران حضور دارند. بخش حاکمیتی موظف به رعایت مصوبات شورای عالی امنیت ملی یا شورای فضای مجازی هستند اما مصوبات این نهادها برای مردم لازم‌الاجرا نیست؛ از این‌رو بر اساس مصوبه شورای عالی فضای مجازی، شرکت‌های ارائه دهنده سرویس‌های اینترنتی مکلف به رعایت هستند اما مردم به هیچ‌وجه تکلیفی در خصوص اجرای این موضوع ندارند زیرا مردم فقط ملزم به رعایت مصوبات مجلس شورای اسلامی به عنوان نهاد برگزیده قانون‌گذاری هستند. نیروی انتظامی به عنوان اجراکننده قوانین نمی‌تواند وضع قانون کند. مردم به جز موارد مصرح قانونی می‌توانند هرعملی که می‌خواهند انجام دهند و محدودکردن این حق با تفسیر قوانین کیفری علاوه بر آنکه خلاف اصل آزادی افراد است، با اصل تفسیر مضیق در قوانین کیفری مغایرت دارد. پلیس به عنوان ضابط حق تعین‌تکلیف برای مردم ندارد و اگر این مهم توسعه پیدا کند، انتظار می‌رود که قانونمداری در کشور دچار بحران شود».
در پایان باید خاطر نشان کرد که علاوه بر موانع قانونی دخالت نیروی انتظامی در مسائل قانون‌گذاری، این امر تبعات اجتماعی از جمله ناامیدی مردم از اجرای قانون را نیز به دنبال دارد. نیروی انتظامی گرچه در حوزه تامین امنیت مردم به میزان قابل قبول و موثری ایفای نقش می‌کند اما حق رفتارهای شبه‌قانون‌گذاری ندارد. علاوه بر مساله کافی‌نت‌ها در روزهای اخیر خبری مبنی بر ممنوعیت پخش مسابقات فوتبال جام جهانی در اماکن عمومی بیرون آمد. پلیس گفته بود پخش این مسابقات نیاز به مجوز وزارت کشور دارد. این موضوع نیز مانند مورد ذکرشده، محل ابهام است زیرا هیچ‌قانونی چنین موضوعی را ممنوع نکرده است. از این رو نباید و نمی‌توان اماکن عمومی را از پخش این مسابقات محروم کرد. دیگر آنکه چنین محدودیت‌هایی در مقام عمل از حیث اقتصادی نیز به نفع کشور ایران نیست زیرا با اِعمال این موارد وضعیت اقتصادی مردم بیش از پیش دچار خطر می‌شود. بنابراین ضرورت دارد که تمام ارگان‌ها در مقام تصمیم‌گیری در وهله نخست، قانون را فصل‌الخطاب خود بدانند و در وهله بعد تمام ملاحظات فرهنگی، سیاسی و اقتصادی را لحاظ کنند.
ابهام قانونی در مسدود سازی کلی تلگرام
محمدعلی بهمنی قاجار/ وکیل پایه‌یک دادگستری
بدون در نظر داشتن هرگونه احساس باید موضوع مسدودسازی پیام‌رسان تلگرام از جنبه قانونی و حقوقی مورد ارزیابی قرار گیرد. سه پرسش در خصوص مسدودسازی تلگرام وجود دارد؛ نخست آنکه دستور بازپرس محترم بر اساس چه مستندات قانونی است؟ دوم آنکه تکلیف سرویس‌های ارائه‌دهنده خدمات، مجموعه دولت و خاصه وزارت ارتباطات چست؟ و در نهایت چه راهکارهایی برای اعتراض به تصمیم دادستان وجود دارد؟ بازپرس در وهله نخست به اصل۱۵۶ قانون اساسی استناد کرده که به نظر می رسد بر وجه پیشگیری از جرم مقرر در این اصل تکیه داشته است. در نقد این موضوع باید گفت که سازوکار اصل۱۵۶ قانون اساسی در قانون آیین دادرسی کیفری مشخص شده است و نمی‌توان آن را به صورت سلیقه‌ای مورد استفاده قرار داد. علاوه بر اصل، بازپرس به مواد متعدد قانون مجازات اسلامی نیز استناد کرده است که اصلا نیازی به پرداختن به آن‌ها نیست زیرا در صلاحیت بازپرس قرار ندارد اما باید به بازخوانی دو ماده۱۱۴ قانون آیین دادرسی کیفری و نیز ۷۵۰ قانون مجازات اسلامی پرداخته شود. ماده۱۱۴ قانون آیین دادرسی کیفری بر عدم تعطیلی فعالیت‌های تولیدی، خدماتی و… تاکید دارد اما یک استثنا در این ماده مقرر شده و آن شرایطی است که آن فعالیت‌ها مضر به سلامت و مخل امنیت باشد. در آن شرایط بازپرس می‌تواند با اطلاع دادستان از ادامه فعالیت آن قسمت جلوگیری کند؛یعنی اگر در تلگرام فعالیت مجرمانه‌ای رخ می‌داد، بازپرس می‌توانست بر اساس این ماده مانع ادامه فعالیت آن قسمت شود اما آن بخشی که فعالیت قانونی انجام می‌دادند، نباید قربانی اعمال مجرمانه دیگران شوند. روح و نص ماده مشخص است و نمی‌توان تفسیر موسع از آن کرد. با تعطیلی تلگرام بسیاری از افراد از اشتغال محروم شدند؛ افرادی که به هیچ‌وجه دست به اقدامات غیرقانونی در فضای مجازی نمی‌زدند. بنابراین با هیچ‌تفسیری مسدودسازی کلی تلگرام از ماده۱۱۴ برنمی‌آید. دیگر آنکه ماده۷۵۰ قانون مجازات اسلامی در خصوص ایجاد کارگروه تعیین مصادیق مجرمانه در فضای مجازی است و در ماده۷۵۱ تعیین این مصادیق را به عهده آن کارگروه یا مقام قضایی دانسته است. به دلیل آنکه ماده۷۵۱ در ادامه ماده۷۵۰ آمده است، باید گفت که دستور مقام قضایی نمی‌تواند جدای از تصمیم و دستور کارگروه مذکور باشد. کارگروه تعیین مصادیق مجرمانه، یک نهاد عالی است که حتی دادستان کل کشور نیز در آن حضور دارد و این نهاد مرجع اولی است و دستور مقام قضایی باید با استناد به تصمیم آن کارگروه صادر شود. به هرروی این دستور از سوی بازپرس محترم صادر شده است و در حال حاضر دولت وظیفه اجرای آن را دارد اما باید در نظر داشته باشیم که دستور بازپرس برای دولت مبهم است زیرا بر اساس ماده۱۱۴ باید مقابل بخش مجرمانه تلگرام ایستاد. راهکار اعتراض به دستور بازپرس، اجرای آخر ماده۱۱۴ قانون آیین دادرسی کیفری است. در آن قسمت آمده است که ظرف پنج روز قابلیت اعتراض در دادگاه کیفری وجود دارد و طبعا هر کاربر ایرانی تلگرام که از مسدودشدنش متضرر شده است و نیز دولت و خاصه وزارت ارتباطات می‌توانند علیه این دستور شکایت کنند. در آخر باید گفت که اگر دولت می‌خواهد با این تصمیم مقابله کند، رییس جمهور به عنوان رییس شورای عالی امنیت ملی می‌تواند در این شورای اتخاذ تصمیم کند تا دستور رفع محدودیت تلگرام صادر شود و می‌دانیم که تصمیم این شورا برای تمام دستگاه‌ها لازم‌الاتباع است.
منبع: روزنامه قانون | مهرشاد ایمانی
